Residencia EB-5. La alternativa a los Visados de Inversión E-2 en los Estados Unidos

La Residencia por Inversión EB-5 creado por la Ley de Inmigración y Naturalización de 1990 fue desarrollado por la Sección 610 de la Ley 102-395 de 6 de Octubre 1992, como consecuencia de un mandato del Congreso de los Estados Unidos, dirigido a favorecer el estimulo económico y la creación de empleo en los Estados Unidos, mediante la concesión de Residencias por Inversión que eventualmente otorgan la Residencia Permanente en los Estados Unidos a inversores extranjeros y a los miembros de su familia.

Esta Residencia puede ser concedida por el USCIS a ciudadanos extranjeros que inviertan 500.000 dólares en un programa de inversión para una zona geográfica aprobada por el USCIS o bien 1.000.000 dólares invertidos en cualquier proyecto o empresa en los Estados Unidos. En ambos casos se requiere que la inversión debe crear diez puestos de trabajo en los Estados Unidos.

Es por lo tanto, la mejor opción para los ciudadanos de países que quieran invertir en los Estados Unidos y su país de nacionalidad no tenga firmado un Tratado de Inversión con los Estados Unidos para la concesión de Visados de Inversión E-2 a ciudadanos de esos países que recordamos que tan solo son los siguientes: Alemania, Armenia, Argentina, Australia, Austria, Bangladesh, Bélgica, Bosnia, Bulgaria, Camerún, Canada, China, Congo, Colombia, Coreo del Norte, Costa Rica, Croatia, Chequia, Ecuador, España, Egipto, Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Etiopia, Filipinas, Finlandia, Francia, Georgia, Grenada, Honduras, Irán, Irlanda, Italia, Jamaica, Japón, Kazakhstán, Kurgistán, Latvia, Liberia, Luxemburgo, Macedonia, Moldovia, Mongolia, Marruecos, México, Holanda, Noruega, Omán, Panama, Pakistán, Paraguay, Reino Unido, Senegal, Sri Lanka Suriname, Suecia, Suiza, Tailandia, Togo, Trinidad y Tobago, Túnez, Turquía, Ucrania y Zaire.

a)    Requisitos para la Solicitud de Visado de Inversión EB-5:

La Ley y el USCIS establecen los siguientes requisitos para la solicitud de una Residencia por  Inversión EB-5:

·       Capital de Inversión:

El Inversor debe invertir al menos 500.000 dólares en un Área de Empleo Definido (Targeted Employment Area, TEA). El TEA es un área con un alto porcentaje de desempleo, y normalmente se define como tal el área que supera en un 150% la media nacional de desempleo.

El USCIS tiene aprobados una serie de Centros Regionales en cada Estado con Proyectos o Programas de Inversión que cumplen con los requisitos del USCIS a efectos de calificar para un Visado EB-5 de Inversión.

En el caso de que el inversor decida invertir al menos 1.000.000 dólares la inversión puede ser realizada en cualquier proyecto, empresa o zona de los Estados Unidos sin que el USCIS solicite los requisitos mencionados para las inversiones de 500.000 dólares.

·       Creación de Empleo:

Tanto en los casos de inversión de 500.000 dólares, como en los casos de 1.000.000 dólares, la inversión debe generar diez puestos de trabajo en los Estados Unidos.

En los casos de inversión de 500.000 dólares, los diez puestos de trabajo pueden ser generados directa o indirectamente por la inversión.

En los casos de inversión de 1.000.000 dólares, los diez puestos de trabajo deben ser generados directamente por la inversión.

·       Origen del Capital:

El inversor debe demostrar que los fondos invertidos provienen de una fuente legal. El origen legal de los fondos debe ser probado documentalmente no solo en relación al origen mismo de los fondos, si no también debe incluirse una prueba documental que pruebe la trayectoria profesional o empresarial del inversor, y que documente fehacientemente la obtención de esos fondos a lo largo de los años.

En los casos en los que el inversor justifique que los fondos son origen de un regalo, donación o préstamo, el USCIS podrá requerir información y documentación mucho más detallada sobre el origen de los fondos, y que puede incluso afectar, a la persona física o jurídica que sea origen de los fondos. En los casos de préstamo, el USCIS es aún mucho más estricto y bajo ningún concepto podrán aprobarse solicitudes de Residencia EB-5 que contemplen inversiones realizadas sobre la base de la obtención de un préstamo, asegurado o garantizado por la inversión o la misma empresa fruto de la inversión realizada en los Estados Unidos.

·       Capital a Riesgo:

El capital invertido debe ser capital a riesgo y no simplemente un préstamo. No puede existir ninguna garantía sobre el capital invertido y cualquier garantía sobre el capital incluidas garantías de retorno están estrictamente prohibidas.

El total del capital debe ser invertido a riesgo por lo que están excluidas las cuentas der reserva.

·       Actividad del Inversor:

El inversor puede dirigir o no la actividad que sea desarrollada en la empresa en la que se ha efectuado la inversión en los Estados Unidos. Ello significa que el inversor puede tener o no un rol en la gestión o dirección de la inversión o en la empresa en los Estados Unidos.

La participación del inversor en la gestión o dirección de la inversión o en la empresa en los Estados Unidos, no es un requisito determinante para la aprobación o denegación del Residencia EB-5.

El inversor al que se le conceda un Residencia EB-5 podrá residir, trabajar o simplemente retirarse en los Estados Unidos.

·       Requisitos del Inversor:

El inversor debe ser “admisible” en los Estados Unidos desde un punto de vista migratorio. Las Secciones 212, 237 y 241 del INA, la Ley de 1996 sobre Antiterrorismo y Pena de Muerte AEDPA, y la Ley de 1996 sobre la Reforma de la Inmigración Ilegal y Responsabilidad Migratoria IIRAIRA establecen las bases que definen la “inadmisibilidad” en los Estados Unidos a efectos migratorios. Entre otras razones, se enumeran como causas determinantes de “inadmisibilidad”, las enfermedades contagiosas; los desordenes psíquicos o mentales, la adicción a drogas; los antecedentes penales y la violación de las leyes de inmigración de los Estados Unidos.

b)    Tramitación de la Solicitud de Residencia por Inversión EB-5:

La tramitación de la Residencia EB-5 corresponde al USCIS. La tramitación se inicia mediante la presentación de un Formulario I-526 de Solicitud de Empresario Extranjero.

Una vez aprobada la solicitud de Residencia EB-5 por el USCIS, debe presentarse un Formulario I-485 de Ajuste de Estatus (Ajustment of Status) a Residencia Permanente si el Beneficiario se encuentra dentro del territorio de los Estados Unidos, o seguir un Trámite Consular (Consular Processing) si el Beneficiario se encuentra fuera del territorio de los Estados Unidos.

Una vez aprobado el Formulario I-485 o tras la entrada del Beneficiario a los Estados Unidos, se le concede una Residencia Permanente Condicional durante dos años. Noventa días antes a que se cumplan los dos años, el Beneficiario deberá presentar al USCIS el Formulario I-829 de Solicitud por Empresario para la Eliminación de Condiciones (Removal of Conditions), y en el caso de que sea aprobado por el USCIS, se le otorgará al Beneficiario la Residencia Permanente en los Estados Unidos.

Los trámites de aprobación de los Formularios I-526, I-485, I-829 o Trámite Consular demoran entre tres y cuatro meses cada uno de ellos.

·       Solicitud de Visado de Inversión EB-5. Formulario I-526:

La Residencia por Inversión EB-5 debe solicitarse al USCIS por el Beneficiario mediante la presentación de un Formulario I-526 una vez que el Beneficiario haya realizado un análisis y viabilidad empresarial y financiera de un Proyecto o Programa de Inversión de un Centro Regional aprobado por el USCIS.

El Formulario I-526 debe acompañarse de documentación acreditativa de la inversión en un Centro Regional aprobado por el USCIS en un TEA, si ese es el caso; acreditación de la inversión de 500.000 dólares de 1.000.000 dólares según sea el caso; acreditación de la creación directa o indirecta de diez puestos de trabajo y por último documentar fehacientemente que los fondos de la inversión han sido obtenidos legalmente, para lo que habrá de presentarse: documentación registral de los negocios del beneficiario en el extranjero, documentación relativa al origen de los fondos invertidos; declaraciones de impuestos de las empresas del beneficiario y las suyas personales de los últimos cinco años y copia certificada de antecedentes civiles y penales del beneficiario en los últimos quince años.

·       Ajuste de Estatus. Formulario I-485:

Una vez aprobada la solicitud de Residencia EB-5 por el USCIS, y si el Beneficiario se encuentra dentro del territorio de los Estados Unidos, debe presentarse en el USCIS un Formulario I-485 de Ajuste de Estatus del Beneficiario a Residencia Permanente.

Una vez aprobado el Ajuste de Estatus, se le concede al Beneficiario y a los miembros de familia acompañantes una Residencia Permanente Condicional durante dos años. Noventa días antes a que se cumplan los dos años de la aprobación del Ajuste de Estatus, el Beneficiario y sus familiares deberán presentar al USCIS el Formulario I-829 de Solicitud por Empresario para la Eliminación de Condiciones.

·       Trámite Consular:

Una vez aprobada la solicitud de Residencia EB-5 por el USCIS, si el Beneficiario se encuentra fuera del territorio de los Estados Unidos, deberá seguir un Trámite Consular para que se le emita un Visado de Inmigrante que posibilite al Beneficiario y a sus familiares la entrada y estadía en los Estados Unidos.

El Trámite Consular se realiza en la Embajada o Consulado de los Estados Unidos que tenga jurisdicción sobre el Beneficiario. Este trámite requerirá del Beneficiario y miembros de su familia que presenten en la Embajada o Consulado información específica personal de cada uno de ellos, información médica y se les solicitaran las huellas digitales. La aprobación de la inversión por parte del USCIS no supone que el Beneficiario y los miembros de su familia sean declarados “admisibles” para entrar y residir en los Estados Unidos. Para que sean declarados “admisibles”, el Beneficiario y cada miembro de su familia deberán ser aprobados por el trámite consular y si son declarados “admisibles, se les emitirá un Visado de Inmigrante a cada unos de ellos. Si el Beneficiario no es aprobado y declarado “inadmisible”, los miembros de su familia serán asimismo declarados “inadmisibles”.

Una vez aprobado y emitido el Visado de Inmigrante al Beneficiario y miembros de su familia, estos disponen de seis meses para entrar en los Estados Unidos.

Noventa días antes a que se cumplan dos años desde la entrada en los Estados Unidos, el Beneficiario y sus familiares deberán presentar al USCIS el Formulario I-829 de Solicitud por Empresario para Eliminación de Condiciones.

·       Eliminación de Condiciones. Formulario I-829:

La Residencia Permanente definitiva en los Estados Unidos puede solicitarse por el Beneficiario -tras el periodo transitorio y condicional de dos años-, noventa días antes a que se cumplan los dos años desde la aprobación del Ajuste de Estatus o de que el Beneficiario y sus familiares entrasen en los Estados Unidos con el Visado de Inmigrante, y mediante la presentación al USCIS del Formulario I-829 de Solicitud por Empresario para la Eliminación de Condiciones.

El Beneficiario deberá documentar la inversión total en la empresa, el mantenimiento continuo de la inversión y el empleo de diez puestos de trabajo durante los dos años precedentes a la presentación del Formulario I-829 y la Solicitud de Eliminación de Condiciones. El Formulario I-829 debe acompañarse de la documentación corporativa de la empresa; impuestos federales de empresa; capital y fondos invertidos en la empresa; mantenimiento continuo de la inversión en la empresa y que debe ser acreditada mediante facturas y recibos, extractos bancarios, contratos, licencias de negocio y estados financieros auditados; por último, el mantenimiento continuo de los 10 puestos de trabajo deberá acreditarse mediante la presentación de documentación contable y fiscal que acredite el pago de salarios, seguridad social y retenciones fiscales de los trabajadores contratados por la empresa.

Una vez aprobada la Eliminación de Condiciones por el USCIS, se le otorgará al Beneficiario y a cada uno de los miembros de su familia, la Residencia Permanente en los Estados Unidos.

c)     Conclusiones sobre el Visado EB-5:

El Visado EB-5 con propósito de obtener la Residencia Permanente en los Estados Unidos, solamente debería solicitado por inversores que no califican para un Visado E o L-1 ya que los inversores que lo deseen pueden también obtener la Residencia Permanente en los Estados Unidos a través de estos Visados sin los requisitos de la Ley y del USCIS tan rigurosos como los que se solicitan y se requieren para el Visado EB-5.

La Residencia Permanente que se otorga a través del Visado EB-5 es una Residencia Condicional durante dos años. Al término de los dos años, el inversor debe solicitar una Eliminación de Condiciones y básicamente se tiene que probar que se mantienen las mismas circunstancias de inversión que fueron condición de la concesión de la Residencia Condicional; es decir, que se mantiene el capital inicialmente invertido y los diez puestos de trabajo creados.

Adicionalmente, es muy relevante el hecho de que el objeto social de la empresa en Estados Unidos debe ser, en el momento de la solicitud de la Eliminación de Condiciones, exactamente el mismo que tenia la empresa en el momento en que se concedió la Residencia Condicional. Si el objeto social de la empresa ha variado con el paso del tiempo, ello puede ser objeto de denegación de la Eliminación de Condiciones.

La Eliminación de Condiciones se solicita al cabo de los dos años de haber obtenido la Residencia Condicional, y el trámite se puede demorar varios meses. Si se accede a la Residencia Permanente a través de una solicitud previa de Visado E o L-1 a través de un procedimiento de I-140, la Residencia Permanente podría solicitarse al año de haber obtenido el Visado E o L-1 y su tramitación podría demorar menos de un año.

Si el inversor no califica para un Visado E porque su país de nacionalidad no tiene un Tratado de Inversión par la concesión de Visados E.2 con los Estados Unidos, o bien no califica para un Visado L-1 porque el inversor no cumple con los requisitos solicitados por la ley y el USCIS para la obtención de este tipo de Visado, en esos casos, el Visado EB-5 puede ser una buena opción —quizás la única- para obtener la Residencia Permanente en los Estados Unidos para ese supuesto inversor.

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