Visado E-2 de Inversión

La Sección 101(a)(15)(E) de la Ley de Inmigración y Nacionalidad (Immigration and Naturalización Act, INA) regula el Visado E-2 de Inversión para el solicitante que posea la nacionalidad de cualquiera de los países que tengan un Tratado de Comercio y Navegación con los Estados Unidos y que, se establezca en los Estados Unidos, con objeto de desarrollar y/o dirigir operaciones de una empresa en la cual haya invertido o esté en proceso de invertir una cantidad considerable de capital.

En la actualidad los países con Tratado de Comercio y Navegación en relación a Visados E-2 de Inversión con los Estados Unidos son los siguientes: Alemania, Armenia, Argentina, Australia, Austria, Bangladesh, Bélgica, Bosnia, Bulgaria, Camerún, Canada, China, Congo, Colombia, Coreo del Norte, Costa Rica, Croatia, Chequia, Ecuador, España, Egipto, Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Etiopia, Filipinas, Finlandia, Francia, Georgia, Grenada, Honduras, Irán, Irlanda, Italia, Jamaica, Japón, Kazakhstán, Kurgistán, Latvia, Liberia, Luxemburgo, Macedonia, Moldovia, Mongolia, Marruecos, México, Holanda, Noruega, Omán, Panama, Pakistán, Paraguay, Reino Unido, Senegal, Sri Lanka Suriname, Suecia, Suiza, Tailandia, Togo, Trinidad y Tobago, Túnez, Turquía, Ucrania y Zaire.
Los ciudadanos de los países anteriores pueden obtener el que se podría denominar el mejor Visado para el desarrollo de actividades de negocio en los Estados Unidos, y ello por dos razones básicas; la primera, porque los Visados E-2 pueden ser renovados de forma indefinida, siempre y cuando se mantenga la empresa en los Estados Unidos y esta cumpla con los requisitos que establece la legislación de inmigración en relación al desarrollo de actividades comerciales tal y como seguidamente se desarrolla; y la segunda, porque los Visados E-2 pueden ser concedidos a categorías muy variadas de personal extranjero que incluyen personal de supervisión, personal ejecutivo, empleados esenciales y/o de training de personal local, que vayan a ser empleados de la empresa en Estados Unidos, pero además, y de ahí la relevancia de este tipo de Visado, el propio inversor, propietario o ejecutivo de la empresa en el país de origen, puede obtener un Visado E-2 con objeto de desplazarse periódicamente a supervisar la actividad de empresa en los Estados Unidos, sin la necesidad de convertirse en un empleado de la empresa en los Estados Unidos.
Requisitos Generales para la obtención de un Visado de Comercio E-2:

El solicitante de un Visado E-2 debe tener la nacionalidad del país con el que Estados Unidos tenga firmado un Tratado de Inversión.

El solicitante de este tipo de Visado debe desarrollar actividades de supervisión o ejecutivas, o poseer un conocimiento especializado y esencial para el buen funcionamiento de una empresa constituida o registrada en los Estados Unidos, cuyo accionariado mayoritario —al menos el 50%— debe tener la misma nacionalidad del país con el que existe el Tratado con Estados Unidos, y que a la vez debe ser el mismo país de nacionalidad del solicitante de Visado.

La empresa constituida o registrada en Estados Unidos debe realizar una actividad de negocio real, y en la misma se ha tenido que efectuar una “inversión considerable” por los accionistas de la sociedad. Se define como “inversión considerable” la que es suficiente para asegurar el buen funcionamiento de una empresa. El porcentaje que se necesita invertir en una empresa de bajo coste es generalmente más alto que el porcentaje que se necesita invertir en una empresa de alto coste.

La inversión debe ser realizada para contribuir al desarrollo y funcionamiento de una empresa real. No califican para este Visado inversiones de tipo especulativo o inactivas. Adicionalmente la inversión no debe ser “marginal”, entendiéndose por ello que, debe de generar unos ingresos sensiblemente superiores a los meramente suficientes para la subsistencia del solicitante de Visado y su familia.

El inversor o inversores deben tener el control de los fondos, y la inversión debe ser de riesgo en el sentido comercial. No califican para este Visado los préstamos obtenidos con la garantía de bienes de la empresa.

El Visado se otorga por un periodo de tiempo de tres a cinco años, pudiendo ser renovado siempre y cuando se mantenga la actividad de la empresa en los Estados Unidos en los términos anteriormente descritos y que sea necesaria para su supervisión o desarrollo la presencia del solicitante del Visado.

Terminología aplicable a los Visados E-2:

i)              Principios básicos:

Nacionalidad:

El solicitante de un Visado de Inversión (E-2) debe poseer la nacionalidad de un país que tenga ratificado un Tratado de Comercio y Navegación con los Estados Unidos. La nacionalidad del solicitante se determina por la legislación del país de donde el solicitante alega ser nacional.
El accionariado de la empresa para la que se solicita un Visado E-2 debe ser en su mayoría —al menos en un 50%— de un país con el que Estados Unidos tenga firmado un Tratado, y a la vez ese país, debe ser el mismo país de nacionalidad del solicitante del Visado. Si el accionariado de la empresa lo constituyen personas físicas, su nacionalidad quedará determinada por la legislación del país de donde alegan ser nacionales estas personas físicas. Si el accionariado lo constituyen personas jurídicas, la nacionalidad estará determinada por la nacionalidad de los accionistas individuales o últimos beneficiarios individuales de esas personas jurídicas.

Tratados o equivalentes:

La Sección 101(a)(15)(E) del INA exige la existencia de un Tratado de Comercio y Navegación entre los Estados Unidos y otro Estado para que puede concederse un Visado E-2 a los nacionales de dicho Estado.

Regla del cincuenta por ciento del accionariado:

Los nacionales del país del Tratado deben de poseer al menos el 50% de la empresa constituida o registrada en los Estados Unidos a la que se dirige el solicitante de Visado E. En las estructuras corporativas en las que participan varias sociedades, hay que analizar la nacionalidad de los propietarios o beneficiarios finales de las acciones de esas sociedades. Si una empresa es propiedad de una sociedad y a su vez, esta sociedad es propiedad de otra, hay que analizar la propiedad hasta llegar a los últimos propietarios y/o beneficiarios para determinar su nacionalidad, y constatar que ostentan la nacionalidad requerida por la normativa que regula la concesión de Visado E-2.

Lugar de constitución de una sociedad:

El país de constitución de una sociedad es irrelevante en cuanto a la consideración de condición de nacionalidad para los fines del Visado E-2. En los casos en que el accionariado de una sociedad sea ostentado por ciudadanos de varios países, debe acreditarse que el 50% de la propiedad de la sociedad debe estar en manos de nacionales del país con el que Estados Unidos tiene firmado un Tratado y que debe ser el mismo que el de nacionalidad del solicitante de Visado. En el caso de que una empresa cotice en bolsa y que sus acciones se comercialicen en el mercado de valores, se entenderá que la nacionalidad de esa empresa se corresponde con la del país en donde esté ubicada su sede matriz.

Doble nacionalidad:

En el caso en que una sociedad sea propiedad y este controlada en partes iguales por nacionales de dos países ambos con Tratado firmado con los Estados Unidos, la sociedad solo puede tener la nacionalidad de unos de los dos países para fines de Visado E-2. En el caso de que el accionista de una sociedad tenga doble nacionalidad, le corresponderá al accionista determinar la nacionalidad que utilizará a efectos de solicitar un Visado E-2. El accionista y todos los empleados que califiquen para un Visado E-2 en una sociedad, deben poseer todos la misma nacionalidad del país que ha calificado para la concesión del Visado E-2, independientemente de que también posean la nacionalidad de otro país que también tuviese firmado un Tratado de Comercio o Inversión con los Estados Unidos. Cuando una sociedad es propiedad a partes iguales y es igualmente controlada por nacionales de dos países diferentes ambos con Tratado con los Estados Unidos, los empleados de cualquier nacionalidad pueden calificar y obtener Visado E-2 para trabajar en esa sociedad.

ii)            Inversión a efectos de Visado E-2:

La inversión tal y como es considerada por la Sección 101(a)(15)(E) del INA y a efectos de Visado E-2 abarca tanto casos de “inversión completada” como casos de “inversión en proceso”. En ambos casos hay que analizar si se cumplen los requisitos que se desarrollan a continuación:

Posesión y control de fondos:

El inversor debe demostrar la posesión y el control de los activos, incluidos naturalmente los fondos invertidos. Si el inversor ha obtenido los fondos invertidos por medios legítimos tales como el ahorro, donación, herencia, concurso, etc. y tiene el control y la posesión de los fondos, este supuesto califica como inversión en el sentido requerido para la concesión de un Visado E-2. Sin embargo, la herencia de una empresa no constituye una inversión.

Inversión debe connotar “riesgo”:

El concepto de inversión connota la colocación de fondos u otros activos en “riesgo” en sentido comercial, con la esperanza de generar en un periodo determinando, un retorno económico lucrativo. En este sentido, cabe mencionar que el Visado E-2 no podrá ser aplicable a las sociedades sin ánimo de lucro. Si los fondos no están expuestos a una posible pérdida parcial o total en caso de adversidad, entonces no puede ser considerada una inversión a “riesgo" en el sentido previsto por la ley.
Si los fondos provienen de deuda, entonces deben analizarse los siguientes criterios:
1.- La deuda hipotecaria o préstamos comerciales garantizados por los activos mismos de la empresa no pueden ser considerados inversión, ya que no existe el elemento indispensable de riesgo.
2.- El endeudamiento garantizado por los propios activos personales del inversor, tales como una segunda hipoteca sobre una vivienda o préstamos sin garantía, pueden ser considerados inversión para los fines de Visado E-2, ya que el inversor está arriesgando sus activos en caso de adversidad económica o comercial.

Los fondos deben ser irrevocablemente comprometidos:

Los fondos o activos invertidos o en proceso de ser invertidos deben estar comprometidos con la inversión y el compromiso debe ser real e irrevocable. A modo de ejemplo, una compra-venta de un negocio que permita la obtención de un Visado E-2 puede estar condicionada a la concesión del Visado. A pesar de esta condición, este caso representaría un compromiso sólido si los activos que deben utilizarse para la compra se mantienen en fiducia, con el solo compromiso de que su liberación se materialice en el mismo momento en que se cumpla la condición.
Por otra parte, para el inversor pueda ser considerado estar "en el proceso de inversión", el inversor debe estar cerca del comienzo de las operaciones comerciales reales, y no solo estar contemplando lo que pudiese ser la firma de algún contrato o la exploración de locales de negocio o propiedades. La mera intención de invertir, o la posesión de fondos no comprometidos en una cuenta bancaria, o incluso posibles acuerdos de inversión que no impliquen un compromiso actual, no serán suficientes para calificar para un Visado E-2.

Examen de otras transacciones financieras, derechos de propiedad o propiedad intangible como "Inversiones":

Los pagos de arrendamientos o alquileres de bienes o equipos pueden considerarse inversión en la cantidad limitada al pago efectuado de un solo mes. Sin embargo, el valor de mercado del equipo arrendado no puede ser considerado inversión, como tampoco lo es el costo anual del alquiler —a menos que se haya pagado por anticipado—, ya que los alquileres son por lo general pagados con los ingresos mensuales de la empresa.
La compra de equipos e inventario puede considerarse parte de la inversión para fines de Visados E-2. El valor de los equipos o inventario transferido a los Estados Unidos de una sociedad matriz a su filial puede ser considerado inversión. Ahora bien, el inversor debe demostrar que los equipos o inventario son transferidos a una empresa comercial en activo con propósito de inversión y no con propósito de darles un uso personal para uso personal.
Los derechos de propiedad intangible o intelectual también pueden ser considerados activos en una inversión en la medida en que su valor pueda determinarse de forma razonable. Cuando no exista un valor de mercado determinado para un derecho de autor o patente, puede utilizarse el valor de la edición actual o contratos de producción relacionados con el activo en cuestión. Si tampoco se dispone de ello, la opinión de un experto en la materia puede ser considerada y aceptada a efectos de inversión en el sentido requerido para el Visado E-2.

Inversión en una empresa comercial real y activa:

La empresa debe tener una actividad comercial, real y activa, produciendo algún tipo específico de producto o servicio. No califican para fines de Visado E-2, meras inversiones especulativas, como por ejemplo las inversiones inmobiliarias o bursátiles. La empresa debe realizar una actividad comercial real que el inversor tenga intención de dirigir o supervisar directamente con la intención de obtener un lucro, por lo que quedan fuera del ámbito de calificación a efectos de Visado E-2, las organizaciones sin ánimo de lucro.

La inversión debe ser “sustancial”:

·       Interpretaciones de inversión "sustancial":

Una inversión sustancial para fines de Visado E-2 constituye una inversión que es:

(1) Sustancial en sentido proporcional, es decir, sustancial en relación al costo total de adquisición de una empresa establecida, o en relación a la creación de una empresa;

(2) Suficiente para que el compromiso financiero del inversor asegure la creación de una empresa comercial operativa, y

(3) Relevante para asegurar que el inversor sea capaz de desarrollar y dirigir las necesarias actividades de la empresa.

Este requisito puede verificarse si se cumple mediante la aplicación del "test de proporcionalidad". El test es una comparación entre dos cifras: la cantidad de fondos invertidos y el costo de una empresa ya establecida o, si se trata de una empresa de nueva creación, el costo de establecer esa empresa:

(1) El importe de los fondos o activos invertidos realmente debe consistir en fondos y activos que califiquen como tales a virtud de la Ley de Inmigración tal y como se ha explicado anteriormente.

(2) El costo de un negocio establecido es, en general, su precio de compra, que normalmente es considerado como el justo valor de mercado.

(3) El costo de una empresa de nueva creación es el costo real que se necesita para establecer un negocio al punto de ser totalmente operativo. El costo real, por lo general, se puede calcular en base al monto que un inversor haya invertido en la adquisición de algunos activos necesarios para la operatividad del negocio y, el monto necesario que sería necesario invertir para adquirir activos adicionales suficientes para situar el negocio en el punto óptimo para que sea completamente operativo.

Para justificar la inversión “sustancial” pueden aportarse cartas de Cámaras de Comercio o estadísticas de Asociaciones de Comercio relativas a empresas o negocios similares. Unos estados financieros no auditados o sin verificar por un contable público y realizados exclusivamente sobre la base de la información suministrada por el inversor no pueden tomarse en consideración a efectos de solicitar un Visado E-2.

·       Valor del negocio determinado por la naturaleza del negocio:

El valor de la empresa depende de la naturaleza de la empresa. Cualquier negocio de fabricación, como por ejemplo la fabricación de automóviles, puede suponer muchos millones de dólares para establecer una empresa de ese tipo o comprar una empresa ya existente. En el polo extremo y opuesto, encontramos el costo de comprar una empresa comercial o de servicios -como por ejemplo una firma de consultoría— cuyo valor puede ser considerablemente mucho más bajo. Mientras se cumplan todos los requisitos para la concesión de un Visado E-2, el costo o valor específico de una empresa en sí, no es el punto determinante que permita conceder o denegar la solicitud de un Visado E-2.

·       “Test de proporcionalidad”:

El monto invertido en una empresa debe ser comparado con el costo (valor) de la empresa, evaluando el porcentaje de la inversión en relación al costo total de la empresa. Si las dos figuras son iguales, en ese caso un inversor habría invertido el 100% de los fondos necesarios en una empresa y en consecuencia esa inversión sería considerada sustancial. La gran mayoría de los casos no contempla ese supuesto si no que los porcentajes invertidos son menores. El criterio de proporcionalidad puede entenderse mejor como una especie de “escala invertida”. Cuanto menor sea el costo de una empresa, mayor porcentaje de inversión se requiere. Por otro lado, un negocio con un costo alto, requiere un menor porcentaje de inversión para calificar como inversión sustancial. Inversiones del 100% en una pequeña empresa de 100.000 dólares o menos de costo, pueden calificar como inversión sustancial, pero también, una inversión de 10.000.000 dólares en un negocio de 100.000.000 dólares, es probable que califique como inversión sustancial sobre la base de la magnitud de la inversión en sí misma.

La Empresa no puede ser “marginal”:

Una empresa “marginal” es una empresa que no tiene la capacidad presente o futura para generar ingresos suficientes para proporcionar una vida mínimamente satisfactoria, desde una perspectiva económica, al inversor y a los miembros de su familia. Ello no obstante, una empresa que no tiene la capacidad de generar esos ingresos, pero que tiene una capacidad actual o futura para generar una importante contribución económica no es considerada una empresa “marginal”. Una proyección de futuro razonable es la que se proyecta para ser debe ser realizable dentro de los cinco años a partir de la fecha en que el inversor inicia la actividad comercial de la empresa.

“Control participativo” y “control por gestión”:

Para que una inversión en los Estados Unidos sea considerada como tal a efectos de Visado E-2, el nacional o los nacionales del país con Tratado con Estados Unidos deben tener control participativo o por control o gestión de la inversión.
Existe “control participativo” cuando el nacional o los nacionales del país con Tratado con Estados Unidos detentan al menos el 51% de las acciones de la sociedad o propiedad de la inversión en los Estados Unidos.
Existe “control por gestión” cuando el nacional o los nacionales del país con Tratado con Estados Unidos detentan el 50% de las acciones de la sociedad o propiedad de la inversión en Estados Unidos, pero retienen el control de gestión de las sociedad a nivel de administración y gestión de la sociedad, bien porque dirigen directamente la gestión de la sociedad, o bien porque ostentan la mayoría en el Consejo de Administración de la sociedad y por tanto controlan la gestión de la sociedad.

iii)          Personal de empresa con derecho a Visado E-2:

Requisitos de la empresa:

Toda empresa en los Estados Unidos que desea contratar personal con Visado E-2 debe cumplir los siguientes requisitos legales de acuerdo a la Sección 101(a)(15)(E) del INA:
1.- La empresa debe cumplir con el requisito de la nacionalidad, es decir, por lo menos 50% de la propiedad de la empresa debe tener la nacionalidad del país del Tratado.
Un Residente Permanente en los Estados Unidos no es considerado, a efectos de esta normativa, nacional de un país con Tratado aun si bien su nacionalidad sea la del país con Tratado con los Estados Unidos.
2.- La empresa y el personal que quiere calificar para Visado E debe tener la misma nacionalidad.
3.- La empresa en los Estados Unidos debe calificar para Visado E-2 por el desarrollo de sus actividades de inversión desde el país con Tratado E-2.

Personal con facultades ejecutivas o de supervisión:

El Visado E-2 puede ser concedido a personal que en la empresa en los Estados Unidos deba desarrollar funciones ejecutivas o de supervisión. Para valorar tales funciones deberán considerarse los siguientes factores:
1.- El título de la posición a la cual el solicitante está destinado, su lugar en la estructura organizativa de la empresa, las funciones de la posición, el grado en que el solicitante dispondrá de control y responsabilidad de las operaciones globales de la empresa o de un componente importante del mismo, el número de niveles o empleados que supervisará, el nivel de salario, y si el solicitante posee experiencia ejecutiva o de supervisión;
2.- Considerar si el elemento ejecutivo o de supervisión de la posición es una función principal y primaria, y no una función incidental o colateral. Por ejemplo, si la posición requiere principalmente desarrollar facultades de gestión o de control que impliquen responsabilidad clave para una gran parte de las operaciones de una empresa, esta posición calificaría para un Visado E-2. Por el contrario, si la posición implica un trabajo de rutina, e incluso la supervisión de empleados de bajo nivel, esta posición no podría considerarse de ejecutiva o supervisión a efectos de Visado E-2.
3.- La consideración que se otorga a un factor determinado puede variar de caso a caso. Por ejemplo, el título de la posición de "Vicepresidente" o "Administrador" puede ser de utilidad y determinante para evaluar el carácter de control de una posición cuando el solicitante gestiona una operación económica o comercial de envergadura con numerosos empleados. Sin embargo, si el solicitante gestiona una pequeña oficina de dos personas, el título de la posición en sí mismo no sería relevante.

Personal esencial:

La Sección 101(a)(15)(E) del INA posibilita la concesión de Visados E-2 a personas que poseen cualificaciones especiales que otorgan a las actividades que desarrollan un carácter “esencial” para el buen funcionamiento de la empresa. Este tipo de personal debe, por tanto, poseer conocimientos especializados y, asimismo, las funciones que desarrollan deberán ser necesarias para la empresa. Por su propia naturaleza, la “esencialidad” de esas funciones debe fundarse en hechos particulares en cada caso.
El solicitante debe probar no solo la necesidad y esencialidad de sus funciones, sino que también deberá probar el periodo de tiempo por el que esas funciones son necesarias y esenciales para el negocio. En general, la clasificación de Visado E-2 está diseñada para especialistas y no para los trabajadores no cualificados. Sin embargo hay excepciones a esta generalización: algunas funciones o actividades pueden ser esenciales durante todo el tiempo en que el negocio está en funcionamiento; otras sin embargo, pueden ser solo necesarias en un tiempo menor, limitado por ejemplo al inicio de actividades del negocio.
En general pueden establecerse como factores determinantes de la esencialidad o necesidad a largo o corto término los siguientes:

-Necesidad a largo plazo: en este caso la empresa puede demostrar la necesidad de una actividad o función a largo plazo cuando una persona sea requerida para el desarrollo y mejora continua de un producto o servicio o su control de calidad.

-Necesidad a corto plazo: en este caso la necesidad es limitada a un periodo de tiempo relativamente corto y relacionado con la puesta en marcha de operaciones —de cualquier de negocio o una nueva actividad de una empresa— o para la formación y la supervisión de técnicos empleados en la fabricación, mantenimiento y funciones de reparación.

Personal para training:

En ocasiones concretas, un empleado sin cualificaciones especiales ni esencial para el desarrollo de un negocio puede calificar para Visado E-2 si es transferido a los Estados Unidos con motivo de formar o dar un “training” específico a personal local.
Estos supuestos pueden darse de manera común en aquellos negocios que se establecen por primera vez en los Estados Unidos o en aquellos otros que ya estando establecidos, quieran desarrollar nuevas áreas de negocio en los Estados Unidos.
En estos supuestos, la solicitud de Visado E-2 deberá desarrollar el plan de training específico para el personal local, estableciendo el marco temporal durante el cual se requiere el training, comprometiéndose la empresa a que una vez concluido el training determinado, el personal extranjero será reemplazado con personal local.

iv)            Necesidad de empleo anterior en la compañía extranjera:

Todo empleado que es transferido a los Estados Unidos desde una compañía extranjera para desarrollar actividades de tipo ejecutivo en la empresa en los Estados Unidos, no es necesario que haya ostentado un empleo anterior en la compañía extranjera que lo transfiere.
Ahora bien, por las peculiaridades de las actividades a desarrollar en la empresa en los Estados Unidos, si que deberán justificar un empleo anterior en la compañía extranjera, los solicitantes de Visado E-2 que son transferidos para desarrollar actividades de supervisión o de training de personal local, o en su caso aquellos que son transferidos por su carácter “esencial” para el desarrollo de un negocio o proyecto específico en los Estados Unidos.

Para asesoramiento específico sobre esta temática contactar Juris Magister Corporate Legal Services. 

Para mayor información sobre esta temática consultar "Destino: Estados Unidos".

Obra calificada como “Mejor Guía de Negocios para los Estados Unidos", "Mejor Guía de Inversiones Extranjeras en los Estados Unidos” y “Mejor Guía de Inmigración para los Estados Unidos” en Redes Sociales y Buscadores Google y Youtube.

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