Especulaciones sobre la Reforma Migratoria de D. Trump

A día de hoy, a poco más de un mes de que D. Trump sea nombrado 45º Presidente de los Estados Unidos de América, poco se ha avanzado en el detalle de lo que puede ser su Reforma Migratoria que tantas veces ha salido a relucir en su Campaña a las Elecciones Presidenciales a la Casa Blanca de 2016.

Es difícil aventurarse a predecir con detalle cuales pueden ser las expectativas de su Reforma puesto que sus argumentos y medios para llevarla a cabo han variado, en algunos puntos, desde su discurso Pre-Electoral al Post-Electoral.

Pero dado el interés que la Reforma genera, y con la información de la que en este momento disponemos, es posible avanzar un esbozo de por donde puede encaminarse esta Reforma Migratoria en el año 2017.

Inmigrantes Ilegales en los Estados Unidos:

La propuesta de D. Trump de llevar a cabo una deportación o expulsión masiva de más de 11 Millones de personas que en la actualidad residen ilegalmente en los Estados Unidos, fuentes autorizadas creen que es cuanto menos irrealizable a corto o medio plazo tanto física como económicamente por todos los medios que a estos efectos se requieren de la Administración Estadunidense.

Aún y en el improbable caso de que ello fuese posible, también se apuntan importantes razones económicas y humanitarias que el Congreso, y aún en su mayoría republicana, consideraría seriamente antes de proceder con su aprobación.

Pero la regularización de esos más de 11 Millones de personas, no es tan poco ninguna solución al problema migratorio, todo al contario. Por muchos y variados alegatos también económicos y humanitarios que puedan existir a favor de otra Regularización General de Inmigrantes, similar a las dos que se han vivido en los Estados Unidos en los últimos 25 años, esa solución no es ninguna panacea. Para nuestro Despacho, si bien las dos últimas regularizaciones ha sido sumamente gratificantes por contribuir a la regularización de residentes ilegales en los Estados Unidos, lamentablemente, y de hecho lo experimentamos con demasiada frecuencia, una regularización sin más, a lo único que contribuye es a generar más inmigración ilegal a los Estados Unidos, con todas las repercusiones que ello conlleva, no solo para los Estados Unidos, sino para los propios inmigrantes que se aventuran cada año a dar ese paso, y que en muchos casos llevan aparejadas serias cuestiones de seguridad e integridad personal para los mismos inmigrantes y para sus familiares.

Pero una Reforma Migratoria con sentido y contemplando el problema de los inmigrantes ilegales es necesaria y debe afrontarse para dar soluciones a los problemas migratorios actuales y a los que se avecinan en los Estados Unidos.

Solicitudes de Visados de No Inmigrante a los Estados Unidos:

De cuantos Visados de No Inmigrante puede solicitar un ciudadano extranjero, por las propias declaraciones de D. Trump durante su campaña, se observa claramente que los Visados H en todas sus variantes, son los que pueden verse más afectados, aún más si cabe de lo que están en la actualidad.

Si bien parece ser que la política migratoria relativa al personal especializado de este tipo de Visados puede regularse de forma mucho aún más restrictiva si cabe, en comparación a la regulación actual con objeto de proteger el personal especializado estadounidense, ello no aplica de igual manera para el personal no especializado, y en concreto para los puestos de trabajo en los que no hay disponibilidad de personal estadounidense.

Mal se aventuran las cosas para los Visados H-1B en estos momentos, pero a día de hoy, no hay ninguna propuesta de ley al respecto y seguiremos a la expectativa de cualquier proposición que surja a estos efectos.

En cuanto a los Visados L-1, la política de los Servicios de Inmigración y Naturalización de los Estados Unidos (U.S. Citizenship and Immigration Services-USCIS) progresivamente ha tomado la línea de denegar Visados a empresas que no presentan un carácter sólido a efectos de contratación laboral en los Estados Unidos. Ello ha sido especialmente así en las empresas de nueva creación para las que el primer Visado se otorga solamente para un año y se requiere una capacidad de contratación laboral de entre tres y cinco empleados de cara a una renovación exitosa del Visado L-1. Más allá de continuar con la misma política, no se espera que la Reforma Migratoria de D. Trump afecte mucho más a este tipo de Visados.

Mejor suerte correrán los Visados E-1 y E-2, que si bien la tendencia del USCIS y las Secciones Consulares de los Estados Unidos siguen progresivamente la misma línea comentada para los Visados L-1 a efecto de que las empresas puedan demostrar el carácter sólido relativo a la contratación laboral, el hecho que estos Visados sean aprobados por un periodo de validez de dos a cinco años, y que los mismos solo se otorgan a nacionales de una lista exclusiva de países con los que Estados Unidos tiene firmado un Tratado de Comercio y Navegación, no cabe duda de que sus solicitantes quedan en una buena posición de que sus Visados sean concedidos, si naturalmente cumplen con todos los requisitos legales.

Por lo que afecta a otros tipos de Visados de No Inmigrante, a día de hoy no se prevén efectos relacionados con la propuesta de Reforma Migratoria de D. Trump.

Solicitudes de Residencia Permanente en los Estados Unidos:

En cuanto a las solicitudes de Residente Permanente en los Estados Unidos, es dificil preveer que modificaciones pudiesen haber en relación a solicitudes basadas en su carácter familiar, reunificación familiar a relacionadas con procedimientos I-140 en el USCIS de transferencia de personal de empresas extranjeras a filiales o matrices en los Estados Unidos.

Tampoco se prevén regulaciones restrictivas relativas a los procedimientos de Residencia EB-5 por inversiones aparte del aumento del monto de la inversión que últimamente ya estaba considerando el USCIS.

Peor suerte podrían correr las solicitudes relacionadas con un procedimiento de Certificación Laboral (“Labor Certification”) puesto que en estos procesos esta condicionada su aprobación al determinante de si la oferta de empleo es congruente con la situación de empleo, posición y salario que la empresa ofrece al solicitante en su zona de empleo y por otra parte, la carencia de personal estadounidense que pueda estar disponible y ser competente para ocupar el mismo puesto de trabajo que la empresa ofrece.

Habrá que estar pendiente de todo este proceso de reforma y en concreto, de lo que al final quede plasmado en un texto legislativo, el cual llegado el momento, podrá comentarse con mucho más detalle y, seguramente, con mas acierto.

Luis Agramunt, Abogado, LL. M. y Ainhoa Manero, Abogada, LL. M.

Residencia EB-5. La alternativa a los Visados de Inversión E-2 en los Estados Unidos

La Residencia por Inversión EB-5 creado por la Ley de Inmigración y Naturalización de 1990 fue desarrollado por la Sección 610 de la Ley 102-395 de 6 de Octubre 1992, como consecuencia de un mandato del Congreso de los Estados Unidos, dirigido a favorecer el estimulo económico y la creación de empleo en los Estados Unidos, mediante la concesión de Residencias por Inversión que eventualmente otorgan la Residencia Permanente en los Estados Unidos a inversores extranjeros y a los miembros de su familia.

Esta Residencia puede ser concedida por el USCIS a ciudadanos extranjeros que inviertan 500.000 dólares en un programa de inversión para una zona geográfica aprobada por el USCIS o bien 1.000.000 dólares invertidos en cualquier proyecto o empresa en los Estados Unidos. En ambos casos se requiere que la inversión debe crear diez puestos de trabajo en los Estados Unidos.

Es por lo tanto, la mejor opción para los ciudadanos de países que quieran invertir en los Estados Unidos y su país de nacionalidad no tenga firmado un Tratado de Inversión con los Estados Unidos para la concesión de Visados de Inversión E-2 a ciudadanos de esos países que recordamos que tan solo son los siguientes: Alemania, Armenia, Argentina, Australia, Austria, Bangladesh, Bélgica, Bosnia, Bulgaria, Camerún, Canada, China, Congo, Colombia, Coreo del Norte, Costa Rica, Croatia, Chequia, Ecuador, España, Egipto, Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Etiopia, Filipinas, Finlandia, Francia, Georgia, Grenada, Honduras, Irán, Irlanda, Italia, Jamaica, Japón, Kazakhstán, Kurgistán, Latvia, Liberia, Luxemburgo, Macedonia, Moldovia, Mongolia, Marruecos, México, Holanda, Noruega, Omán, Panama, Pakistán, Paraguay, Reino Unido, Senegal, Sri Lanka Suriname, Suecia, Suiza, Tailandia, Togo, Trinidad y Tobago, Túnez, Turquía, Ucrania y Zaire.

a)    Requisitos para la Solicitud de Visado de Inversión EB-5:

La Ley y el USCIS establecen los siguientes requisitos para la solicitud de una Residencia por  Inversión EB-5:

·       Capital de Inversión:

El Inversor debe invertir al menos 500.000 dólares en un Área de Empleo Definido (Targeted Employment Area, TEA). El TEA es un área con un alto porcentaje de desempleo, y normalmente se define como tal el área que supera en un 150% la media nacional de desempleo.

El USCIS tiene aprobados una serie de Centros Regionales en cada Estado con Proyectos o Programas de Inversión que cumplen con los requisitos del USCIS a efectos de calificar para un Visado EB-5 de Inversión.

En el caso de que el inversor decida invertir al menos 1.000.000 dólares la inversión puede ser realizada en cualquier proyecto, empresa o zona de los Estados Unidos sin que el USCIS solicite los requisitos mencionados para las inversiones de 500.000 dólares.

·       Creación de Empleo:

Tanto en los casos de inversión de 500.000 dólares, como en los casos de 1.000.000 dólares, la inversión debe generar diez puestos de trabajo en los Estados Unidos.

En los casos de inversión de 500.000 dólares, los diez puestos de trabajo pueden ser generados directa o indirectamente por la inversión.

En los casos de inversión de 1.000.000 dólares, los diez puestos de trabajo deben ser generados directamente por la inversión.

·       Origen del Capital:

El inversor debe demostrar que los fondos invertidos provienen de una fuente legal. El origen legal de los fondos debe ser probado documentalmente no solo en relación al origen mismo de los fondos, si no también debe incluirse una prueba documental que pruebe la trayectoria profesional o empresarial del inversor, y que documente fehacientemente la obtención de esos fondos a lo largo de los años.

En los casos en los que el inversor justifique que los fondos son origen de un regalo, donación o préstamo, el USCIS podrá requerir información y documentación mucho más detallada sobre el origen de los fondos, y que puede incluso afectar, a la persona física o jurídica que sea origen de los fondos. En los casos de préstamo, el USCIS es aún mucho más estricto y bajo ningún concepto podrán aprobarse solicitudes de Residencia EB-5 que contemplen inversiones realizadas sobre la base de la obtención de un préstamo, asegurado o garantizado por la inversión o la misma empresa fruto de la inversión realizada en los Estados Unidos.

·       Capital a Riesgo:

El capital invertido debe ser capital a riesgo y no simplemente un préstamo. No puede existir ninguna garantía sobre el capital invertido y cualquier garantía sobre el capital incluidas garantías de retorno están estrictamente prohibidas.

El total del capital debe ser invertido a riesgo por lo que están excluidas las cuentas der reserva.

·       Actividad del Inversor:

El inversor puede dirigir o no la actividad que sea desarrollada en la empresa en la que se ha efectuado la inversión en los Estados Unidos. Ello significa que el inversor puede tener o no un rol en la gestión o dirección de la inversión o en la empresa en los Estados Unidos.

La participación del inversor en la gestión o dirección de la inversión o en la empresa en los Estados Unidos, no es un requisito determinante para la aprobación o denegación del Residencia EB-5.

El inversor al que se le conceda un Residencia EB-5 podrá residir, trabajar o simplemente retirarse en los Estados Unidos.

·       Requisitos del Inversor:

El inversor debe ser “admisible” en los Estados Unidos desde un punto de vista migratorio. Las Secciones 212, 237 y 241 del INA, la Ley de 1996 sobre Antiterrorismo y Pena de Muerte AEDPA, y la Ley de 1996 sobre la Reforma de la Inmigración Ilegal y Responsabilidad Migratoria IIRAIRA establecen las bases que definen la “inadmisibilidad” en los Estados Unidos a efectos migratorios. Entre otras razones, se enumeran como causas determinantes de “inadmisibilidad”, las enfermedades contagiosas; los desordenes psíquicos o mentales, la adicción a drogas; los antecedentes penales y la violación de las leyes de inmigración de los Estados Unidos.

b)    Tramitación de la Solicitud de Residencia por Inversión EB-5:

La tramitación de la Residencia EB-5 corresponde al USCIS. La tramitación se inicia mediante la presentación de un Formulario I-526 de Solicitud de Empresario Extranjero.

Una vez aprobada la solicitud de Residencia EB-5 por el USCIS, debe presentarse un Formulario I-485 de Ajuste de Estatus (Ajustment of Status) a Residencia Permanente si el Beneficiario se encuentra dentro del territorio de los Estados Unidos, o seguir un Trámite Consular (Consular Processing) si el Beneficiario se encuentra fuera del territorio de los Estados Unidos.

Una vez aprobado el Formulario I-485 o tras la entrada del Beneficiario a los Estados Unidos, se le concede una Residencia Permanente Condicional durante dos años. Noventa días antes a que se cumplan los dos años, el Beneficiario deberá presentar al USCIS el Formulario I-829 de Solicitud por Empresario para la Eliminación de Condiciones (Removal of Conditions), y en el caso de que sea aprobado por el USCIS, se le otorgará al Beneficiario la Residencia Permanente en los Estados Unidos.

Los trámites de aprobación de los Formularios I-526, I-485, I-829 o Trámite Consular demoran entre tres y cuatro meses cada uno de ellos.

·       Solicitud de Visado de Inversión EB-5. Formulario I-526:

La Residencia por Inversión EB-5 debe solicitarse al USCIS por el Beneficiario mediante la presentación de un Formulario I-526 una vez que el Beneficiario haya realizado un análisis y viabilidad empresarial y financiera de un Proyecto o Programa de Inversión de un Centro Regional aprobado por el USCIS.

El Formulario I-526 debe acompañarse de documentación acreditativa de la inversión en un Centro Regional aprobado por el USCIS en un TEA, si ese es el caso; acreditación de la inversión de 500.000 dólares de 1.000.000 dólares según sea el caso; acreditación de la creación directa o indirecta de diez puestos de trabajo y por último documentar fehacientemente que los fondos de la inversión han sido obtenidos legalmente, para lo que habrá de presentarse: documentación registral de los negocios del beneficiario en el extranjero, documentación relativa al origen de los fondos invertidos; declaraciones de impuestos de las empresas del beneficiario y las suyas personales de los últimos cinco años y copia certificada de antecedentes civiles y penales del beneficiario en los últimos quince años.

·       Ajuste de Estatus. Formulario I-485:

Una vez aprobada la solicitud de Residencia EB-5 por el USCIS, y si el Beneficiario se encuentra dentro del territorio de los Estados Unidos, debe presentarse en el USCIS un Formulario I-485 de Ajuste de Estatus del Beneficiario a Residencia Permanente.

Una vez aprobado el Ajuste de Estatus, se le concede al Beneficiario y a los miembros de familia acompañantes una Residencia Permanente Condicional durante dos años. Noventa días antes a que se cumplan los dos años de la aprobación del Ajuste de Estatus, el Beneficiario y sus familiares deberán presentar al USCIS el Formulario I-829 de Solicitud por Empresario para la Eliminación de Condiciones.

·       Trámite Consular:

Una vez aprobada la solicitud de Residencia EB-5 por el USCIS, si el Beneficiario se encuentra fuera del territorio de los Estados Unidos, deberá seguir un Trámite Consular para que se le emita un Visado de Inmigrante que posibilite al Beneficiario y a sus familiares la entrada y estadía en los Estados Unidos.

El Trámite Consular se realiza en la Embajada o Consulado de los Estados Unidos que tenga jurisdicción sobre el Beneficiario. Este trámite requerirá del Beneficiario y miembros de su familia que presenten en la Embajada o Consulado información específica personal de cada uno de ellos, información médica y se les solicitaran las huellas digitales. La aprobación de la inversión por parte del USCIS no supone que el Beneficiario y los miembros de su familia sean declarados “admisibles” para entrar y residir en los Estados Unidos. Para que sean declarados “admisibles”, el Beneficiario y cada miembro de su familia deberán ser aprobados por el trámite consular y si son declarados “admisibles, se les emitirá un Visado de Inmigrante a cada unos de ellos. Si el Beneficiario no es aprobado y declarado “inadmisible”, los miembros de su familia serán asimismo declarados “inadmisibles”.

Una vez aprobado y emitido el Visado de Inmigrante al Beneficiario y miembros de su familia, estos disponen de seis meses para entrar en los Estados Unidos.

Noventa días antes a que se cumplan dos años desde la entrada en los Estados Unidos, el Beneficiario y sus familiares deberán presentar al USCIS el Formulario I-829 de Solicitud por Empresario para Eliminación de Condiciones.

·       Eliminación de Condiciones. Formulario I-829:

La Residencia Permanente definitiva en los Estados Unidos puede solicitarse por el Beneficiario -tras el periodo transitorio y condicional de dos años-, noventa días antes a que se cumplan los dos años desde la aprobación del Ajuste de Estatus o de que el Beneficiario y sus familiares entrasen en los Estados Unidos con el Visado de Inmigrante, y mediante la presentación al USCIS del Formulario I-829 de Solicitud por Empresario para la Eliminación de Condiciones.

El Beneficiario deberá documentar la inversión total en la empresa, el mantenimiento continuo de la inversión y el empleo de diez puestos de trabajo durante los dos años precedentes a la presentación del Formulario I-829 y la Solicitud de Eliminación de Condiciones. El Formulario I-829 debe acompañarse de la documentación corporativa de la empresa; impuestos federales de empresa; capital y fondos invertidos en la empresa; mantenimiento continuo de la inversión en la empresa y que debe ser acreditada mediante facturas y recibos, extractos bancarios, contratos, licencias de negocio y estados financieros auditados; por último, el mantenimiento continuo de los 10 puestos de trabajo deberá acreditarse mediante la presentación de documentación contable y fiscal que acredite el pago de salarios, seguridad social y retenciones fiscales de los trabajadores contratados por la empresa.

Una vez aprobada la Eliminación de Condiciones por el USCIS, se le otorgará al Beneficiario y a cada uno de los miembros de su familia, la Residencia Permanente en los Estados Unidos.

c)     Conclusiones sobre el Visado EB-5:

El Visado EB-5 con propósito de obtener la Residencia Permanente en los Estados Unidos, solamente debería solicitado por inversores que no califican para un Visado E o L-1 ya que los inversores que lo deseen pueden también obtener la Residencia Permanente en los Estados Unidos a través de estos Visados sin los requisitos de la Ley y del USCIS tan rigurosos como los que se solicitan y se requieren para el Visado EB-5.

La Residencia Permanente que se otorga a través del Visado EB-5 es una Residencia Condicional durante dos años. Al término de los dos años, el inversor debe solicitar una Eliminación de Condiciones y básicamente se tiene que probar que se mantienen las mismas circunstancias de inversión que fueron condición de la concesión de la Residencia Condicional; es decir, que se mantiene el capital inicialmente invertido y los diez puestos de trabajo creados.

Adicionalmente, es muy relevante el hecho de que el objeto social de la empresa en Estados Unidos debe ser, en el momento de la solicitud de la Eliminación de Condiciones, exactamente el mismo que tenia la empresa en el momento en que se concedió la Residencia Condicional. Si el objeto social de la empresa ha variado con el paso del tiempo, ello puede ser objeto de denegación de la Eliminación de Condiciones.

La Eliminación de Condiciones se solicita al cabo de los dos años de haber obtenido la Residencia Condicional, y el trámite se puede demorar varios meses. Si se accede a la Residencia Permanente a través de una solicitud previa de Visado E o L-1 a través de un procedimiento de I-140, la Residencia Permanente podría solicitarse al año de haber obtenido el Visado E o L-1 y su tramitación podría demorar menos de un año.

Si el inversor no califica para un Visado E porque su país de nacionalidad no tiene un Tratado de Inversión par la concesión de Visados E.2 con los Estados Unidos, o bien no califica para un Visado L-1 porque el inversor no cumple con los requisitos solicitados por la ley y el USCIS para la obtención de este tipo de Visado, en esos casos, el Visado EB-5 puede ser una buena opción —quizás la única- para obtener la Residencia Permanente en los Estados Unidos para ese supuesto inversor.

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Visado E-2 de Inversión

La Sección 101(a)(15)(E) de la Ley de Inmigración y Nacionalidad (Immigration and Naturalización Act, INA) regula el Visado E-2 de Inversión para el solicitante que posea la nacionalidad de cualquiera de los países que tengan un Tratado de Comercio y Navegación con los Estados Unidos y que, se establezca en los Estados Unidos, con objeto de desarrollar y/o dirigir operaciones de una empresa en la cual haya invertido o esté en proceso de invertir una cantidad considerable de capital.

En la actualidad los países con Tratado de Comercio y Navegación en relación a Visados E-2 de Inversión con los Estados Unidos son los siguientes: Alemania, Armenia, Argentina, Australia, Austria, Bangladesh, Bélgica, Bosnia, Bulgaria, Camerún, Canada, China, Congo, Colombia, Coreo del Norte, Costa Rica, Croatia, Chequia, Ecuador, España, Egipto, Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Etiopia, Filipinas, Finlandia, Francia, Georgia, Grenada, Honduras, Irán, Irlanda, Italia, Jamaica, Japón, Kazakhstán, Kurgistán, Latvia, Liberia, Luxemburgo, Macedonia, Moldovia, Mongolia, Marruecos, México, Holanda, Noruega, Omán, Panama, Pakistán, Paraguay, Reino Unido, Senegal, Sri Lanka Suriname, Suecia, Suiza, Tailandia, Togo, Trinidad y Tobago, Túnez, Turquía, Ucrania y Zaire.
Los ciudadanos de los países anteriores pueden obtener el que se podría denominar el mejor Visado para el desarrollo de actividades de negocio en los Estados Unidos, y ello por dos razones básicas; la primera, porque los Visados E-2 pueden ser renovados de forma indefinida, siempre y cuando se mantenga la empresa en los Estados Unidos y esta cumpla con los requisitos que establece la legislación de inmigración en relación al desarrollo de actividades comerciales tal y como seguidamente se desarrolla; y la segunda, porque los Visados E-2 pueden ser concedidos a categorías muy variadas de personal extranjero que incluyen personal de supervisión, personal ejecutivo, empleados esenciales y/o de training de personal local, que vayan a ser empleados de la empresa en Estados Unidos, pero además, y de ahí la relevancia de este tipo de Visado, el propio inversor, propietario o ejecutivo de la empresa en el país de origen, puede obtener un Visado E-2 con objeto de desplazarse periódicamente a supervisar la actividad de empresa en los Estados Unidos, sin la necesidad de convertirse en un empleado de la empresa en los Estados Unidos.
Requisitos Generales para la obtención de un Visado de Comercio E-2:

El solicitante de un Visado E-2 debe tener la nacionalidad del país con el que Estados Unidos tenga firmado un Tratado de Inversión.

El solicitante de este tipo de Visado debe desarrollar actividades de supervisión o ejecutivas, o poseer un conocimiento especializado y esencial para el buen funcionamiento de una empresa constituida o registrada en los Estados Unidos, cuyo accionariado mayoritario —al menos el 50%— debe tener la misma nacionalidad del país con el que existe el Tratado con Estados Unidos, y que a la vez debe ser el mismo país de nacionalidad del solicitante de Visado.

La empresa constituida o registrada en Estados Unidos debe realizar una actividad de negocio real, y en la misma se ha tenido que efectuar una “inversión considerable” por los accionistas de la sociedad. Se define como “inversión considerable” la que es suficiente para asegurar el buen funcionamiento de una empresa. El porcentaje que se necesita invertir en una empresa de bajo coste es generalmente más alto que el porcentaje que se necesita invertir en una empresa de alto coste.

La inversión debe ser realizada para contribuir al desarrollo y funcionamiento de una empresa real. No califican para este Visado inversiones de tipo especulativo o inactivas. Adicionalmente la inversión no debe ser “marginal”, entendiéndose por ello que, debe de generar unos ingresos sensiblemente superiores a los meramente suficientes para la subsistencia del solicitante de Visado y su familia.

El inversor o inversores deben tener el control de los fondos, y la inversión debe ser de riesgo en el sentido comercial. No califican para este Visado los préstamos obtenidos con la garantía de bienes de la empresa.

El Visado se otorga por un periodo de tiempo de tres a cinco años, pudiendo ser renovado siempre y cuando se mantenga la actividad de la empresa en los Estados Unidos en los términos anteriormente descritos y que sea necesaria para su supervisión o desarrollo la presencia del solicitante del Visado.

Terminología aplicable a los Visados E-2:

i)              Principios básicos:

Nacionalidad:

El solicitante de un Visado de Inversión (E-2) debe poseer la nacionalidad de un país que tenga ratificado un Tratado de Comercio y Navegación con los Estados Unidos. La nacionalidad del solicitante se determina por la legislación del país de donde el solicitante alega ser nacional.
El accionariado de la empresa para la que se solicita un Visado E-2 debe ser en su mayoría —al menos en un 50%— de un país con el que Estados Unidos tenga firmado un Tratado, y a la vez ese país, debe ser el mismo país de nacionalidad del solicitante del Visado. Si el accionariado de la empresa lo constituyen personas físicas, su nacionalidad quedará determinada por la legislación del país de donde alegan ser nacionales estas personas físicas. Si el accionariado lo constituyen personas jurídicas, la nacionalidad estará determinada por la nacionalidad de los accionistas individuales o últimos beneficiarios individuales de esas personas jurídicas.

Tratados o equivalentes:

La Sección 101(a)(15)(E) del INA exige la existencia de un Tratado de Comercio y Navegación entre los Estados Unidos y otro Estado para que puede concederse un Visado E-2 a los nacionales de dicho Estado.

Regla del cincuenta por ciento del accionariado:

Los nacionales del país del Tratado deben de poseer al menos el 50% de la empresa constituida o registrada en los Estados Unidos a la que se dirige el solicitante de Visado E. En las estructuras corporativas en las que participan varias sociedades, hay que analizar la nacionalidad de los propietarios o beneficiarios finales de las acciones de esas sociedades. Si una empresa es propiedad de una sociedad y a su vez, esta sociedad es propiedad de otra, hay que analizar la propiedad hasta llegar a los últimos propietarios y/o beneficiarios para determinar su nacionalidad, y constatar que ostentan la nacionalidad requerida por la normativa que regula la concesión de Visado E-2.

Lugar de constitución de una sociedad:

El país de constitución de una sociedad es irrelevante en cuanto a la consideración de condición de nacionalidad para los fines del Visado E-2. En los casos en que el accionariado de una sociedad sea ostentado por ciudadanos de varios países, debe acreditarse que el 50% de la propiedad de la sociedad debe estar en manos de nacionales del país con el que Estados Unidos tiene firmado un Tratado y que debe ser el mismo que el de nacionalidad del solicitante de Visado. En el caso de que una empresa cotice en bolsa y que sus acciones se comercialicen en el mercado de valores, se entenderá que la nacionalidad de esa empresa se corresponde con la del país en donde esté ubicada su sede matriz.

Doble nacionalidad:

En el caso en que una sociedad sea propiedad y este controlada en partes iguales por nacionales de dos países ambos con Tratado firmado con los Estados Unidos, la sociedad solo puede tener la nacionalidad de unos de los dos países para fines de Visado E-2. En el caso de que el accionista de una sociedad tenga doble nacionalidad, le corresponderá al accionista determinar la nacionalidad que utilizará a efectos de solicitar un Visado E-2. El accionista y todos los empleados que califiquen para un Visado E-2 en una sociedad, deben poseer todos la misma nacionalidad del país que ha calificado para la concesión del Visado E-2, independientemente de que también posean la nacionalidad de otro país que también tuviese firmado un Tratado de Comercio o Inversión con los Estados Unidos. Cuando una sociedad es propiedad a partes iguales y es igualmente controlada por nacionales de dos países diferentes ambos con Tratado con los Estados Unidos, los empleados de cualquier nacionalidad pueden calificar y obtener Visado E-2 para trabajar en esa sociedad.

ii)            Inversión a efectos de Visado E-2:

La inversión tal y como es considerada por la Sección 101(a)(15)(E) del INA y a efectos de Visado E-2 abarca tanto casos de “inversión completada” como casos de “inversión en proceso”. En ambos casos hay que analizar si se cumplen los requisitos que se desarrollan a continuación:

Posesión y control de fondos:

El inversor debe demostrar la posesión y el control de los activos, incluidos naturalmente los fondos invertidos. Si el inversor ha obtenido los fondos invertidos por medios legítimos tales como el ahorro, donación, herencia, concurso, etc. y tiene el control y la posesión de los fondos, este supuesto califica como inversión en el sentido requerido para la concesión de un Visado E-2. Sin embargo, la herencia de una empresa no constituye una inversión.

Inversión debe connotar “riesgo”:

El concepto de inversión connota la colocación de fondos u otros activos en “riesgo” en sentido comercial, con la esperanza de generar en un periodo determinando, un retorno económico lucrativo. En este sentido, cabe mencionar que el Visado E-2 no podrá ser aplicable a las sociedades sin ánimo de lucro. Si los fondos no están expuestos a una posible pérdida parcial o total en caso de adversidad, entonces no puede ser considerada una inversión a “riesgo" en el sentido previsto por la ley.
Si los fondos provienen de deuda, entonces deben analizarse los siguientes criterios:
1.- La deuda hipotecaria o préstamos comerciales garantizados por los activos mismos de la empresa no pueden ser considerados inversión, ya que no existe el elemento indispensable de riesgo.
2.- El endeudamiento garantizado por los propios activos personales del inversor, tales como una segunda hipoteca sobre una vivienda o préstamos sin garantía, pueden ser considerados inversión para los fines de Visado E-2, ya que el inversor está arriesgando sus activos en caso de adversidad económica o comercial.

Los fondos deben ser irrevocablemente comprometidos:

Los fondos o activos invertidos o en proceso de ser invertidos deben estar comprometidos con la inversión y el compromiso debe ser real e irrevocable. A modo de ejemplo, una compra-venta de un negocio que permita la obtención de un Visado E-2 puede estar condicionada a la concesión del Visado. A pesar de esta condición, este caso representaría un compromiso sólido si los activos que deben utilizarse para la compra se mantienen en fiducia, con el solo compromiso de que su liberación se materialice en el mismo momento en que se cumpla la condición.
Por otra parte, para el inversor pueda ser considerado estar "en el proceso de inversión", el inversor debe estar cerca del comienzo de las operaciones comerciales reales, y no solo estar contemplando lo que pudiese ser la firma de algún contrato o la exploración de locales de negocio o propiedades. La mera intención de invertir, o la posesión de fondos no comprometidos en una cuenta bancaria, o incluso posibles acuerdos de inversión que no impliquen un compromiso actual, no serán suficientes para calificar para un Visado E-2.

Examen de otras transacciones financieras, derechos de propiedad o propiedad intangible como "Inversiones":

Los pagos de arrendamientos o alquileres de bienes o equipos pueden considerarse inversión en la cantidad limitada al pago efectuado de un solo mes. Sin embargo, el valor de mercado del equipo arrendado no puede ser considerado inversión, como tampoco lo es el costo anual del alquiler —a menos que se haya pagado por anticipado—, ya que los alquileres son por lo general pagados con los ingresos mensuales de la empresa.
La compra de equipos e inventario puede considerarse parte de la inversión para fines de Visados E-2. El valor de los equipos o inventario transferido a los Estados Unidos de una sociedad matriz a su filial puede ser considerado inversión. Ahora bien, el inversor debe demostrar que los equipos o inventario son transferidos a una empresa comercial en activo con propósito de inversión y no con propósito de darles un uso personal para uso personal.
Los derechos de propiedad intangible o intelectual también pueden ser considerados activos en una inversión en la medida en que su valor pueda determinarse de forma razonable. Cuando no exista un valor de mercado determinado para un derecho de autor o patente, puede utilizarse el valor de la edición actual o contratos de producción relacionados con el activo en cuestión. Si tampoco se dispone de ello, la opinión de un experto en la materia puede ser considerada y aceptada a efectos de inversión en el sentido requerido para el Visado E-2.

Inversión en una empresa comercial real y activa:

La empresa debe tener una actividad comercial, real y activa, produciendo algún tipo específico de producto o servicio. No califican para fines de Visado E-2, meras inversiones especulativas, como por ejemplo las inversiones inmobiliarias o bursátiles. La empresa debe realizar una actividad comercial real que el inversor tenga intención de dirigir o supervisar directamente con la intención de obtener un lucro, por lo que quedan fuera del ámbito de calificación a efectos de Visado E-2, las organizaciones sin ánimo de lucro.

La inversión debe ser “sustancial”:

·       Interpretaciones de inversión "sustancial":

Una inversión sustancial para fines de Visado E-2 constituye una inversión que es:

(1) Sustancial en sentido proporcional, es decir, sustancial en relación al costo total de adquisición de una empresa establecida, o en relación a la creación de una empresa;

(2) Suficiente para que el compromiso financiero del inversor asegure la creación de una empresa comercial operativa, y

(3) Relevante para asegurar que el inversor sea capaz de desarrollar y dirigir las necesarias actividades de la empresa.

Este requisito puede verificarse si se cumple mediante la aplicación del "test de proporcionalidad". El test es una comparación entre dos cifras: la cantidad de fondos invertidos y el costo de una empresa ya establecida o, si se trata de una empresa de nueva creación, el costo de establecer esa empresa:

(1) El importe de los fondos o activos invertidos realmente debe consistir en fondos y activos que califiquen como tales a virtud de la Ley de Inmigración tal y como se ha explicado anteriormente.

(2) El costo de un negocio establecido es, en general, su precio de compra, que normalmente es considerado como el justo valor de mercado.

(3) El costo de una empresa de nueva creación es el costo real que se necesita para establecer un negocio al punto de ser totalmente operativo. El costo real, por lo general, se puede calcular en base al monto que un inversor haya invertido en la adquisición de algunos activos necesarios para la operatividad del negocio y, el monto necesario que sería necesario invertir para adquirir activos adicionales suficientes para situar el negocio en el punto óptimo para que sea completamente operativo.

Para justificar la inversión “sustancial” pueden aportarse cartas de Cámaras de Comercio o estadísticas de Asociaciones de Comercio relativas a empresas o negocios similares. Unos estados financieros no auditados o sin verificar por un contable público y realizados exclusivamente sobre la base de la información suministrada por el inversor no pueden tomarse en consideración a efectos de solicitar un Visado E-2.

·       Valor del negocio determinado por la naturaleza del negocio:

El valor de la empresa depende de la naturaleza de la empresa. Cualquier negocio de fabricación, como por ejemplo la fabricación de automóviles, puede suponer muchos millones de dólares para establecer una empresa de ese tipo o comprar una empresa ya existente. En el polo extremo y opuesto, encontramos el costo de comprar una empresa comercial o de servicios -como por ejemplo una firma de consultoría— cuyo valor puede ser considerablemente mucho más bajo. Mientras se cumplan todos los requisitos para la concesión de un Visado E-2, el costo o valor específico de una empresa en sí, no es el punto determinante que permita conceder o denegar la solicitud de un Visado E-2.

·       “Test de proporcionalidad”:

El monto invertido en una empresa debe ser comparado con el costo (valor) de la empresa, evaluando el porcentaje de la inversión en relación al costo total de la empresa. Si las dos figuras son iguales, en ese caso un inversor habría invertido el 100% de los fondos necesarios en una empresa y en consecuencia esa inversión sería considerada sustancial. La gran mayoría de los casos no contempla ese supuesto si no que los porcentajes invertidos son menores. El criterio de proporcionalidad puede entenderse mejor como una especie de “escala invertida”. Cuanto menor sea el costo de una empresa, mayor porcentaje de inversión se requiere. Por otro lado, un negocio con un costo alto, requiere un menor porcentaje de inversión para calificar como inversión sustancial. Inversiones del 100% en una pequeña empresa de 100.000 dólares o menos de costo, pueden calificar como inversión sustancial, pero también, una inversión de 10.000.000 dólares en un negocio de 100.000.000 dólares, es probable que califique como inversión sustancial sobre la base de la magnitud de la inversión en sí misma.

La Empresa no puede ser “marginal”:

Una empresa “marginal” es una empresa que no tiene la capacidad presente o futura para generar ingresos suficientes para proporcionar una vida mínimamente satisfactoria, desde una perspectiva económica, al inversor y a los miembros de su familia. Ello no obstante, una empresa que no tiene la capacidad de generar esos ingresos, pero que tiene una capacidad actual o futura para generar una importante contribución económica no es considerada una empresa “marginal”. Una proyección de futuro razonable es la que se proyecta para ser debe ser realizable dentro de los cinco años a partir de la fecha en que el inversor inicia la actividad comercial de la empresa.

“Control participativo” y “control por gestión”:

Para que una inversión en los Estados Unidos sea considerada como tal a efectos de Visado E-2, el nacional o los nacionales del país con Tratado con Estados Unidos deben tener control participativo o por control o gestión de la inversión.
Existe “control participativo” cuando el nacional o los nacionales del país con Tratado con Estados Unidos detentan al menos el 51% de las acciones de la sociedad o propiedad de la inversión en los Estados Unidos.
Existe “control por gestión” cuando el nacional o los nacionales del país con Tratado con Estados Unidos detentan el 50% de las acciones de la sociedad o propiedad de la inversión en Estados Unidos, pero retienen el control de gestión de las sociedad a nivel de administración y gestión de la sociedad, bien porque dirigen directamente la gestión de la sociedad, o bien porque ostentan la mayoría en el Consejo de Administración de la sociedad y por tanto controlan la gestión de la sociedad.

iii)          Personal de empresa con derecho a Visado E-2:

Requisitos de la empresa:

Toda empresa en los Estados Unidos que desea contratar personal con Visado E-2 debe cumplir los siguientes requisitos legales de acuerdo a la Sección 101(a)(15)(E) del INA:
1.- La empresa debe cumplir con el requisito de la nacionalidad, es decir, por lo menos 50% de la propiedad de la empresa debe tener la nacionalidad del país del Tratado.
Un Residente Permanente en los Estados Unidos no es considerado, a efectos de esta normativa, nacional de un país con Tratado aun si bien su nacionalidad sea la del país con Tratado con los Estados Unidos.
2.- La empresa y el personal que quiere calificar para Visado E debe tener la misma nacionalidad.
3.- La empresa en los Estados Unidos debe calificar para Visado E-2 por el desarrollo de sus actividades de inversión desde el país con Tratado E-2.

Personal con facultades ejecutivas o de supervisión:

El Visado E-2 puede ser concedido a personal que en la empresa en los Estados Unidos deba desarrollar funciones ejecutivas o de supervisión. Para valorar tales funciones deberán considerarse los siguientes factores:
1.- El título de la posición a la cual el solicitante está destinado, su lugar en la estructura organizativa de la empresa, las funciones de la posición, el grado en que el solicitante dispondrá de control y responsabilidad de las operaciones globales de la empresa o de un componente importante del mismo, el número de niveles o empleados que supervisará, el nivel de salario, y si el solicitante posee experiencia ejecutiva o de supervisión;
2.- Considerar si el elemento ejecutivo o de supervisión de la posición es una función principal y primaria, y no una función incidental o colateral. Por ejemplo, si la posición requiere principalmente desarrollar facultades de gestión o de control que impliquen responsabilidad clave para una gran parte de las operaciones de una empresa, esta posición calificaría para un Visado E-2. Por el contrario, si la posición implica un trabajo de rutina, e incluso la supervisión de empleados de bajo nivel, esta posición no podría considerarse de ejecutiva o supervisión a efectos de Visado E-2.
3.- La consideración que se otorga a un factor determinado puede variar de caso a caso. Por ejemplo, el título de la posición de "Vicepresidente" o "Administrador" puede ser de utilidad y determinante para evaluar el carácter de control de una posición cuando el solicitante gestiona una operación económica o comercial de envergadura con numerosos empleados. Sin embargo, si el solicitante gestiona una pequeña oficina de dos personas, el título de la posición en sí mismo no sería relevante.

Personal esencial:

La Sección 101(a)(15)(E) del INA posibilita la concesión de Visados E-2 a personas que poseen cualificaciones especiales que otorgan a las actividades que desarrollan un carácter “esencial” para el buen funcionamiento de la empresa. Este tipo de personal debe, por tanto, poseer conocimientos especializados y, asimismo, las funciones que desarrollan deberán ser necesarias para la empresa. Por su propia naturaleza, la “esencialidad” de esas funciones debe fundarse en hechos particulares en cada caso.
El solicitante debe probar no solo la necesidad y esencialidad de sus funciones, sino que también deberá probar el periodo de tiempo por el que esas funciones son necesarias y esenciales para el negocio. En general, la clasificación de Visado E-2 está diseñada para especialistas y no para los trabajadores no cualificados. Sin embargo hay excepciones a esta generalización: algunas funciones o actividades pueden ser esenciales durante todo el tiempo en que el negocio está en funcionamiento; otras sin embargo, pueden ser solo necesarias en un tiempo menor, limitado por ejemplo al inicio de actividades del negocio.
En general pueden establecerse como factores determinantes de la esencialidad o necesidad a largo o corto término los siguientes:

-Necesidad a largo plazo: en este caso la empresa puede demostrar la necesidad de una actividad o función a largo plazo cuando una persona sea requerida para el desarrollo y mejora continua de un producto o servicio o su control de calidad.

-Necesidad a corto plazo: en este caso la necesidad es limitada a un periodo de tiempo relativamente corto y relacionado con la puesta en marcha de operaciones —de cualquier de negocio o una nueva actividad de una empresa— o para la formación y la supervisión de técnicos empleados en la fabricación, mantenimiento y funciones de reparación.

Personal para training:

En ocasiones concretas, un empleado sin cualificaciones especiales ni esencial para el desarrollo de un negocio puede calificar para Visado E-2 si es transferido a los Estados Unidos con motivo de formar o dar un “training” específico a personal local.
Estos supuestos pueden darse de manera común en aquellos negocios que se establecen por primera vez en los Estados Unidos o en aquellos otros que ya estando establecidos, quieran desarrollar nuevas áreas de negocio en los Estados Unidos.
En estos supuestos, la solicitud de Visado E-2 deberá desarrollar el plan de training específico para el personal local, estableciendo el marco temporal durante el cual se requiere el training, comprometiéndose la empresa a que una vez concluido el training determinado, el personal extranjero será reemplazado con personal local.

iv)            Necesidad de empleo anterior en la compañía extranjera:

Todo empleado que es transferido a los Estados Unidos desde una compañía extranjera para desarrollar actividades de tipo ejecutivo en la empresa en los Estados Unidos, no es necesario que haya ostentado un empleo anterior en la compañía extranjera que lo transfiere.
Ahora bien, por las peculiaridades de las actividades a desarrollar en la empresa en los Estados Unidos, si que deberán justificar un empleo anterior en la compañía extranjera, los solicitantes de Visado E-2 que son transferidos para desarrollar actividades de supervisión o de training de personal local, o en su caso aquellos que son transferidos por su carácter “esencial” para el desarrollo de un negocio o proyecto específico en los Estados Unidos.

Para asesoramiento específico sobre esta temática contactar Juris Magister Corporate Legal Services. 

Para mayor información sobre esta temática consultar "Destino: Estados Unidos".

Obra calificada como “Mejor Guía de Negocios para los Estados Unidos", "Mejor Guía de Inversiones Extranjeras en los Estados Unidos” y “Mejor Guía de Inmigración para los Estados Unidos” en Redes Sociales y Buscadores Google y Youtube.

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